I trattati applicati
Le richieste di arbitrato che qui registriamo si basano sui trattati firmati dai paesi, siano essi accordi di libero scambio (TLC) con capitoli di protezione degli investimenti o trattati specifici di protezione degli investimenti (TBI). Nel caso delle richieste di risarcimento contro i paesi latinoamericani, gli investitori hanno invocato soprattutto la violazione dei TBI (306 richieste), seguite dalla violazione degli accordi dei TLC (98 richieste). Esiste poi una forma di trattato, l'Accordo di Promozione del Commercio, promosso principalmente dagli Stati Uniti, che ha già generato 12 richieste di arbitrato 24. Considerando che gli investitori degli Stati Uniti sono coloro che hanno dato inizio al maggior numero di richieste di risarcimento, non sorprende che i TBI statunitensi insieme al NAFTA (Trattato di Libero Commercio d'America del Nord), anche nella sua versione aggiornata nota come T-MEC (Trattato Messico-Stati Uniti-Canada) e al CAFTA-DR (Trattato di Libero Commercio tra Centro America, Stati Uniti e Repubblica Dominicana), siano gli accordi commerciali più utilizzati.
Vale anche la pena notare che un gran numero di investitori, che hanno fatto causa al Venezuela, hanno invocato i TBI venezuelani siglati con i Paesi Bassi (22 casi) e con la Spagna (17 casi).
Settori economici colpiti dalle richieste di risarcimento
Negli ultimi anni, la maggior parte dei paesi latinoamericani ha ricevuto un numero crescente di richieste di risarcimento da parte dei settori minerario e degli idrocarburi, che contestano le politiche pubbliche volte a preservare l'ambiente, i diritti delle comunità e ad aumentare il contributo di queste imprese allo Stato. Dei 380 casi noti contro i paesi dell'America Latina e Caraibi (ALC), 85 riguardano i settori minerario e dell'estrazione di petrolio e gas 25, che rappresentano il 22,4% delle richieste di risarcimento. Se confrontiamo il periodo 1998-2008 (durante il quale i paesi dell'ALC hanno ricevuto 21 denunce in questi settori) con il periodo 2013-2023, durante il quale le richieste ricevute sono state 44, notiamo un aumento del 109%.
Gli altri settori che si distinguono per numero di richieste di risarcimento sono: elettricità e gas (53 casi) e industria manifatturiera (48 casi).
Gli arbitri dei contenziosi
Il tribunale arbitrale è composto da tre arbitri: di solito un arbitro è nominato dall'investitore, uno è nominato dallo Stato e un arbitro presidente nominato di comune accordo dalle parti. Sebbene siano 295 gli arbitri che hanno fatto parte di tribunali contro i paesi dell'America Latina e dei Caraibi, la maggior parte di essi è stata coinvolta solo in pochi casi. C’è un piccolo gruppo di arbitri che sono stati ripetutamente nominati e che quindi concentrano nelle loro mani il potere di decidere sulle richieste di risarcimento.
Il 10% degli arbitri (quelli che hanno partecipato al maggior numero di casi) è stato eletto per occupare il 44% dei tribunali arbitrali (dove il tribunale è stato nominato e/o è conosciuto). Tra gli arbitri, ci sono alcuni favoriti dagli Stati e altri dagli investitori. La francese Brigitte Stern è l'arbitro più nominato dagli Stati. Gli investitori hanno ripetutamente optato per gli argentini Horacio Grigera Naón e Guido S. Tawil e per lo statunitense Charles Brower. La svizzera Gabrielle Kaufmann-Kohler e gli spagnoli Juan Fernández-Armesto, Andrés Rigo Sureda e Albert Jan van den Berg sono i presidenti del tribunale più frequentemente nominati.
Ma ci sono anche arbitri che, caso per caso, si scambiano i ruoli all'interno del tribunale. Ad esempio, gli arbitri che sono stati presidente del tribunale in un caso vengono nominati dall'investitore in quello successivo. Ciò è accaduto ripetutamente con il cileno Francisco Orrego-Vicuña, che è stato 7 volte presidente e per 8 volte è stato nominato dall'investitore. Oppure il caso di arbitri come Alexis Mourre o Eduardo Siqueiros, nominati indistintamente da investitori e Stati. Indipendentemente da chi li nomina, gli arbitri considerati d'élite tendono ad essere avvocati che provengono dal mondo dell'arbitrato commerciale e hanno un orientamento favorevole agli investitori 26.
Studi legali che difendono investitori e governi
Sono 276 gli studi legali internazionali che sono stati chiamati dalle parti in cause contro i paesi dell'America Latina e dei Caraibi. Tuttavia, un gruppo selezionato di 18 studi legali ha rappresentato le parti in più di 10 casi. Lo studio legale più utilizzato dagli investitori nelle cause contro i paesi dell'ALC è Freshfields Bruckhaus Deringer, con una partecipazione in 59 richieste di risarcimento. Seguono King & Spalding in 34 e White & Case in 21. Da parte loro gli Stati, tranne una piccola minoranza, tendono ad assumere studi legali internazionali per la loro difesa. Gli studi legali più frequentemente assunti dallo Stato sono Foley Hoag (38 casi), ampiamente utilizzato da Venezuela ed Ecuador, segue Arnold & Porter (32 casi) al servizio dei paesi dell'ALC, in particolare Panama e Repubblica Dominicana - e Dechert (24 casi).
Argentina-Perù: percorsi diversi per la difesa
L'Argentina si è difesa per lo più affidandosi solo al proprio team di avvocati statali, ha assunto studi stranieri solo per le cause Vivendi nel 1997, AES nel 2002, Abaclat et al. nel 2007 e per la causa MetLife nel 2017. Per quanto riguarda il Perù, quarto paese più citato nella regione con 34 cause, ha assunto solo studi legali privati per affrontare le richieste di risarcimento a suo carico, tra cui White & Case, Sidley Austin, Foley Hoag o Arnold & Porter (Kaye Scholer).
Le regole del gioco e le istituzioni che lo mantengono
Esistono numerosi centri di arbitrato in cui è possibile risolvere le controversie in materia di investimenti. Tuttavia, il centro di arbitrato più popolare, sia a livello mondiale che per le richieste di risarcimento nei confronti dell'America Latina e dei Caraibi, è il Centro Internazionale per la Risoluzione delle Controversie sugli Investimenti (CIADI), che appartiene alla Banca Mondiale. Il CIADI è stato utilizzato 294 volte dagli investitori per le loro richieste di risarcimento contro i paesi della regione. Ciò significa che il 77,4% di tutte le richieste di risarcimento è stato presentato a questo centro arbitrale. L'Argentina è un buon esempio in questo senso, poiché 61 delle sue 65 richieste di risarcimento sono state risolte presso il CIADI. Altri centri di arbitrato in cui sono state risolte alcune controversie sono la Corte permanente di arbitrato (CPA) dell'Aia, nei Paesi Bassi, e la London Court of International Arbitration (LCIA nell'acronimo inglese).
Oltre a scegliere il foro arbitrale, gli investitori hanno il diritto di scegliere le regole arbitrali che guideranno il caso. Nelle cause contro l'ALC, gli investitori hanno scelto le regole del CIADI in 232 delle 380 cause della regione. Se si aggiunge il meccanismo complementare del CIADI (ICSID AF nell'acronimo inglese) 32, utilizzato 44 volte, si può affermare che nel 72,6% delle cause contro i paesi latinoamericani sono state utilizzate le regole del CIADI per risolvere le distinte controversie.
Gli investitori hanno fatto ricorso anche alle norme UNCITRAL (sigla inglese per Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale) 33, utilizzate nel 26,3% delle richieste di risarcimento. In genere, gli investitori ricorrono alle regole dell'UNCITRAL e di altri tribunali quando il paese non è membro del CIADI o ne è uscito, come nel caso di Bolivia, Ecuador e Venezuela. Nel caso della Bolivia, 13 dei 19 casi sono stati decisi in base alle norme UNCITRAL, così come le norme UNCITRAL sono state utilizzate in 17 dei 29 reclami contro l'Ecuador. Il Venezuela ha lasciato il CIADI solo nel 2012, motivo per cui la maggior parte delle sue richieste di risarcimento sono ancora decise presso il CIADI e secondo le sue regole.
(2. Fine)
* Traduzione Marina Zenobio per Ecor.Network
ISDS en numeros
Impactos de las demandas de arbitraje de inversores contra estados de América Latina y el Caribe
Transnational Institute
7a Edizione, ottobre 2024, 20 pp.
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Note:
24) Il numero è superiore al totale delle richieste perché in diversi casi gli investitori invocano due o più trattati.
25) Questi sono i casi classificati come relativi a estrazione di metalli preziosi, carbone e petrolio, tratti dal database dell'UNCTAD.
26) Pia Eberhardt y Cecilia Olivet, Cuando la injusticia es negocio, Transnational Institute, Corporate Europe Observatory, 2012, pp. 76.
27) In molti casi, l'investitore e anche lo Stato usano più di uno studio legale; in alcuni casi, fino a 3 diversi studi, motivo per cui il numero di studi legali assunti è ampiamente superiore al numero di casi.
28) LCIA.
29) Internacional Chamber of Commerce.
30) SCC Arbitration Institute.
31) Centro de Solución de Conflictos de Panamá.
32 Il Regolamento di arbitrato (meccanismo complementare) si basa sul Regolamento di arbitrato dell'ICSID e sulle disposizioni della Convenzione che si prestano ad essere incluse in uno strumento a carattere contrattuale, e comprende alcune disposizioni derivanti dal regolamento della CNUDCI e del regolamento della Camera di commercio internazionale.
33) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).